Concordato in continuità: pagamento anticipato dei creditori chirografari

di Raffaele Buono

Si propone l’analisi di una recente pronuncia del Tribunale di Torre Annunziata (19/29 luglio 2016, III sez.) in materia di concordato preventivo in continuità aziendale, ed in particolare della parte in cui il Collegio giudicante si esprime a favore del pagamento antergato dei creditori chirografari rispetto a taluni crediti muniti di privilegio speciale su beni mobili registrati (nel caso di specie, navi).

Il problema si pone, evidentemente, nei casi di mancata proposizione dell’istanza di autorizzazione al pagamento di crediti anteriori, disciplinata dall’art. 182-quinquies, V co. l.fall..

Ebbene, nella citata decisione, il Collegio ritiene che siffatta ipotesi non configuri, necessariamente, una violazione della par condicio creditorum. A ciò osterebbe, in primo luogo, il mancato richiamo espresso dell’art. 111 l.fall. tra le norme applicabili in materia concordataria (tale norma stabilisce, nella procedura fallimentare, l’ordine di distribuzione dell’attivo a seconda del grado di prelazione dei crediti, collocando i chirografari all’ultimo gradino della scala gerarchica). Il fondamento della par condicio creditorum nel concordato preventivo, pertanto, andrebbe individuato nella sola disposizione ex art. 160, II co. l.fall., secondo cui il debitore in procedura concorsuale, nel formulare le classi di creditori, non può alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.

Ebbene, tale norma, secondo il Collegio giudicante, deve essere interpretata nel senso che è obbligatorio garantire ai creditori di rango superiore un trattamento complessivamente migliore rispetto a quelli di grado inferiore; il che non comporta, necessariamente, il pagamento antergato dei primi rispetto ai secondi.

La decisione in commento appare condivisibile quanto al principio di diritto in essa affermato, ma parzialmente censurabile sotto il profilo del ragionamento giuridico sotteso. Accogliamo con entusiasmo, difatti, segnali di apertura riguardo alla possibilità di deroga alla rigida gerarchia delle cause di prelazione, almeno con riferimento alle tempistiche di soddisfacimento. Liberare il debitore da questi vincoli vuol dire, in ultima istanza, consentire maggiore libertà nell’organizzazione del processo di ristrutturazione. Non appare condivisibile, tuttavia, che tale deroga possa fondarsi sul solo mancato richiamo espresso dell’art. 111 l.fall. in materia concordataria. Tale disposizione, difatti, stabilisce un principio generale che dovrebbe essere valevole per ogni procedura concorsuale, incluso il concordato (non a caso tutte le proposte concordatarie prevedono, nel rispetto di tale principio, il pagamento integrale delle spese prededucibili).

Ben più convincente, a nostro avviso, appare l’ulteriore argomentazione addotta dal Tribunale per giustificare tali conclusioni, ossia la valorizzazione, in un’ottica di interpretazione estensiva, del principio di cui all’art. 182-quinquies, V co. l.fall., secondo cui è consentito, a determinate condizioni, il pagamento anticipato di taluni crediti concorsuali.

Tale disposizione, invero, frequentemente utilizzata nella ristrutturazioni concordatarie per legittimare il pagamento anticipato dei cd. fornitori strategici (che, normalmente, sono semplici creditori chirografari), consente la deroga alla par condicio quando un attestatore indipendente certifica che il pagamento riguarda una prestazione essenziale per la prosecuzione dell’attività di impresa ed è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Da tale disposizione, pertanto, potrebbe ricavarsi il principio generale secondo cui è legittimo antergare il pagamento di un creditore di grado inferiore rispetto ad uno di rango superiore, pur nell’assenza di una specifica attestazione de parte di un professionista indipendente e della relativa autorizzazione giudiziale, purché ricorrano, cumulativamente, i seguenti presupposti:

(i) importanza della prestazione (nella maggior parte dei casi, pertanto, dovrà trattarsi di stakeholder destinati ad avere ulteriori rapporti con l’impresa in crisi, seppur non necessariamente rientranti nella categoria dei cd. “fornitori strategici”);

(ii) funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori concorsuali, e dunque, più semplicemente, effetto positivo del pagamento sul patrimonio della società, a vantaggio di tutto il ceto creditorio; e  infine

(iii) previsione di un trattamento complessivamente più favorevole per il creditore di grado superiore, nonostante il pagamento postergato (come, del resto, puntualmente osservato il Tribunale di Torre Annunziata).

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